오로지 결과만으로 학문적 업적을 인정받으셨고, 특히 공수처에 대해 깊은 연구를 하신 모 교수님께서 친구공개로 현 사태에 대한 법률적 해석을 밝히셨습니다. 본인이 전체공개를 안 하신 만큼 글을 그대로 옮기는 것은 적절하지 않아 보이고, 또 법조인은 무척 재미있게 읽을 글이지만 법률이 전공이 아닌 분들이 읽기에는 좀 긴 글이어서 요지만 간략하게 정리해서 옮기겠습니다.
요지마저 길 경우 앞부분에 제가 괄호로 핵심만 요약했습니다.
1. 명칭이 검사라고 해서 모두 헌법이 규정한 영장청구권을 가진 검사가 될 수는 없다. 영장청구권을 가진 검사라고 인정하는 기준은 기소권을 가졌는지이다.
2. (공수처에 내란죄 수사권이 없다)
대통령의 경우 직권남용죄와 내란죄는 행위태양인 ‘기본적 사실동일성’이 전혀 다르다는 점에서, 공수처가 수사권을 행사하는 고위공직자범죄로 볼 수 없다.
3. (기소권이 없는 사건인 대통령에 대한 수사에 있어 공수처는 사법경찰관으로 봐야 하므로 영장청구권이 없다)
공수처 검사는 공소권을 가진 판사․검사․경무관 이상 경찰공무원에 대해서만 검사이고, 그 외 수사범위에서는 검사가 아닌 사법경찰관에 불과하므로 ‘기소권을 행사할 수 있는 사건’에 대해서는 영장청구권을 행사할 수 있으나, ‘기소권을 행사할 수 없는 사건’에 대해서는 압수․수색 등 영장을 청구할 수 없으며 검사에게 신청하여 검사의 청구로 영장을 발부받아야 한다. 이런 사건에 공수처의 독자적인 영장청구권을 인정하면, 영장청구권자를 검사로 한정한 헌법 제12조 및 제16조에 위반한다. ‘검사경유의 원칙’은 경찰에 대한 법치국가적 통제에 기반한 검찰제도의 본질적인 사항으로, 절차법적 측면에서 인권보호의 기능을 하게 하는 규정이기 때문이다.
4. (공수처가 서부지법에 영장을 청구한 행위는 탈법적이다)
공수처법 제31조 단서조항의 의미는 공수처의 소재지와 피고인이나 증인들의 출석 등에 불편이 있을 경우를 예상하여 둔 규정이지 공수처의 재량으로 법원을 선택할 수 있는 권한을 준 것으로 볼 수는 없다. 따라서 서부지법에 영장을 청구한 것은 공수처가 자의적으로 법원을 선택한 탈법적 판단이다. 공수처 검사는 ‘기소권 없는 사건’에 대해서는 영장청구 등 강제처분을 할 수 없고, ‘기소권 있는 사건’에 대해서만 공수처법 제31조(재판관할) 규정이 적용되며, 이에 따른 강제처분권도 인정된다.
5. (형사소송법 제110조, 제111조는 판사가 배제시킬 수 없다)
서부지방법원 수색영장에 피의자를 위한 수색의 경우 군사상, 공무상 기밀을 이유로 한 수색 거부에 관한 형사소송법 제110조 및 제111조가 적용되지 않음을 명기한 것은 형사소송법을 위반한 것이다. 왜냐하면 법관이 법률조항을 임의로 제한할 수 있는지 여부와는 별개로 이론적 차원에서, 체포의 경우 특정인의 신체의 자유를 억제하는 강제처분이라는 점에서는 구속과 같으나, 그 기간이 비교적 단기라는 점과 요건이 비교적 완화되어 있다는 점 등을 고려하여 쉽게 군사상 비밀을 요하는 장소 등의 출입할 수 없도록 제한한 입법적 결단이기 때문이다.
6. 공수처 검사에게 사법경찰 영장의 통제기능이 없는 이상 경찰이 신청한 영장을 청구할 권한을 인정할 수 없다.
7. 공수처에 기소권이 없는 사건에 대하여 공수처가 직접 구속영장을 청구하는 경우 구속기간을 얼마로 보아야 할지는 실무상 논란이 예상된다.
8. 경찰은 기소할 수 없는 현역 군인에 대한 수사권을 행사할 수 없다.
9. (공수처가 송치한 사건에 대해서는 검사가 직접 보완수사를 해야 한다)
검사의 수사권은 공수처법이 부여하는 것이 아니라, 검찰청법 제4조와 형사소송법 제196조에 의해 부여되는 것이므로 검사는 공수처 송치사건에 대하여도 당연히 기소여부 결정을 위한 수사권을 보유한다. 개정 형사소송법에 따르면, 검사는 사법경찰에 대해서는 보완수사요구를, 특별사법경찰에 대해서는 직접 (보완)수사를 해야 한다.
